Actuellement, la Suisse n’a pas de législation spécifique sur le travail de garde. La doctrine juridique propose quelques définitions sur l’institut du travail de gardiennage et la jurisprudence suisse a développé certaines règles concernant l’indemnisation du travail de gardiennage. Un fait statistique intéressant est qu’en 2020, seuls 5,1 % des employés en Suisse étaient des travailleurs de garde.

Le travail sur appel est similaire au travail à temps partiel, mais sans accord préalable spécifique sur la date et la durée exactes de la mission. Une distinction est faite entre le travail de garde « atypique » et le travail de garde « typique » plus courant. Le premier est le cas où le travailleur n’est pas obligé d’accepter un appel d’emploi de l’employeur, c’est-à-dire que l’appel de l’employeur ne peut être qualifié que d’offre qui doit être acceptée. Dans le cas d’un travail de garde typique, l’employé est tenu de suivre l’appel de l’employeur.

Le problème fondamental du travail à la demande “typique” découle du devoir de disponibilité du salarié et de la liberté de l’employeur d’appeler ou non le salarié au travail. Si l’employé ne reçoit pas d’appel de travail, il ne générera aucun revenu, bien qu’il ne puisse toujours pas utiliser son temps d’une autre manière.

Si le Tribunal fédéral considère que le travail de gardiennage est autorisé en principe, sa jurisprudence de plus en plus restrictive prend de plus en plus en compte les intérêts des salariés. Selon une jurisprudence récente, le salarié peut être dépendant d’une certaine charge de travail et peut prétendre à une indemnisation s’il n’est pas appelé au travail dans un délai très court. Il découle des dispositions relatives à la non-acceptation par l’employeur (art. 324, al. 1 CO suisse des obligations [CO]) que ce n’est pas le travailleur mais l’employeur qui assume le risque opérationnel. Si l’employeur refuse d’accepter l’emploi proposé par le salarié pour des raisons économiques, il est en défaut d’acceptation et est tenu de payer le salaire. En outre, même pendant le délai de préavis, le travailleur a le droit de continuer à se voir confier la charge de travail habituelle, faute de quoi l’objectif protecteur des délais de préavis serait contourné.

Dans son arrêt du 20 septembre 2022 (BGer 4A_89/2022), le Tribunal fédéral a dû à nouveau aborder le problème des rapports de force inégaux dans les situations de travail de garde. La décision était fondée sur les faits suivants :

L’employé a été embauché comme psychothérapeute dans le cabinet de l’employeur. Le contrat de travail stipulait que le degré d’emploi du salarié était variable selon les besoins du cabinet. La même réglementation s’appliquait à la journée de travail hebdomadaire. De plus, les salaires étaient payés après que les patients aient réglé leurs factures, des déductions étaient faites pour les frais de facturation et le solde était partagé à parts égales entre l’employeur et l’employé.

Puis un différend s’est élevé entre l’employé et l’employeur au sujet du paiement des salaires. L’employé se plaignait d’irrégularités dans la rémunération.

L’employeur a alors cessé d’assigner de nouveaux patients à l’employée et quelques mois plus tard, elle a été licenciée. L’employé a intenté une action en justice contre l’employeur pour le paiement du salaire perdu et une indemnisation pour licenciement abusif. La demande a été confirmée par les tribunaux inférieurs. L’employeur a finalement fait appel devant la Cour suprême fédérale, qui a largement confirmé les conclusions de la juridiction inférieure.

Selon les tribunaux, le contrat en cause était un contrat d’astreinte conçu uniquement dans l’intérêt de l’employeur. Un tel système, dans lequel l’employeur peut déterminer unilatéralement la durée du travail et la rémunération du salarié en fonction de ses propres besoins, n’est pas compatible avec l’article 324 al. 1 CO et article 326 CO. L’employeur ne peut brusquement refuser les services de la salariée et la priver de toute rémunération. Vous seriez toujours responsable des salaires même si vous ne fournissez plus assez de travail à l’employé qui était prêt à accepter le travail. Par conséquent, la salariée pourrait réclamer la différence de salaire qu’elle aurait reçue si elle avait encore été assignée à des patients dans la mesure où elle l’était avant les litiges.